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   公司作為現(xiàn)代商業(yè)社會盈利性組織最普遍的法律組織形式，控制權(quán)一直是公司治理的核心，如何保證控制權(quán)也是公司所有者最為關(guān)心的問題。出現(xiàn)因控制權(quán)之爭導致公司陷于僵局，甚至破產(chǎn)的案例也屢見不鮮。如前幾年的真功夫，因為過于均分的股權(quán)結(jié)構(gòu)使得任何一個股東都不享有優(yōu)勢的表決權(quán)，爆發(fā)控制權(quán)大戰(zhàn)最后蔡達標獲刑14年，妻離子散身陷囹圄；如最近的當當，圍繞控制權(quán)之爭而爆發(fā)的“摔杯”“家丑”“搶公章”“撬保險柜”等“慶俞年連續(xù)劇”，無論結(jié)果如何，最大的受害者永遠是當當。因而，可以看出核心股東保持對公司控制權(quán)的至關(guān)重要性。

控制權(quán)一般有公司權(quán)力機構(gòu)（股東（大）會）、決策機構(gòu)（董事會）及經(jīng)營管理機構(gòu)（主要是法定代表人）的控制權(quán)幾類，本文主要探討公司權(quán)利機構(gòu)的控制權(quán)問題。

對于公司權(quán)力機構(gòu)的控制權(quán)，根據(jù)《公司法》的基本規(guī)定，常見的有以下幾個關(guān)鍵比例點：1/3以上不超過1/2的表決權(quán)，具有重大事項否決權(quán)；超1/2表決權(quán)，具有相對控制權(quán)；超2/3表決權(quán)，具有絕對控制權(quán)。

但是伴隨著企業(yè)發(fā)展融資的需求，以及知識經(jīng)濟下“合伙人”理念的興起，呈現(xiàn)了公司投資主體分散化，公司的創(chuàng)始人或現(xiàn)在的控制人，如果只按照《公司法》的一般決策機制設(shè)置，就會喪失公司控制權(quán)，如何在滿足公司發(fā)展需求的前提下，保證公司控制權(quán)是越來越多的公司的創(chuàng)始人或現(xiàn)在的控制人最為關(guān)心，也是最為頭疼的問題，要魚和熊掌兼得，實現(xiàn)控制權(quán)集中，利益分享份算考驗的不僅是公司的創(chuàng)始人或現(xiàn)在的控制人的格局，更是智慧。

即使是在股權(quán)保持均分的情況下，也可以通過表決權(quán)差異安排，實現(xiàn)控制權(quán)的掌握。表決權(quán)差異通俗上講就是“同股不同權(quán)”，相對于公司法“一股一權(quán)”股權(quán)結(jié)構(gòu),表決權(quán)差異安排制度將股權(quán)中投票表決權(quán)進行差異化處理,使得公司治理結(jié)構(gòu)中的收益權(quán)和控制權(quán)分離,將股東同質(zhì)化的弊端合理規(guī)避,從而實現(xiàn)帕累托最優(yōu)。

帕累托最優(yōu)：指的是資源分配的一種理想狀態(tài)，假定固有的一群人和可分配的資源，從一種分配狀態(tài)到另一種狀態(tài)的變化中，在沒有使任何人境況變壞的前提下，使得至少一個人變得更好。

通過對上市公司的分析發(fā)現(xiàn)，目前常見的做法有以下幾種：

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基于公司法的差異安排

表決權(quán)差異安排又稱“AB股結(jié)構(gòu)”，是指資本結(jié)構(gòu)中包含兩類或多類不同投票權(quán)的普通股架構(gòu)。B類股一般由管理層持有，而管理層普遍為始創(chuàng)股東及其團隊，A類股一般為外圍股東持有，此類股東看好公司前景，因此甘愿犧牲一定的表決權(quán)作為入股籌碼。這種結(jié)構(gòu)有利于成長性企業(yè)直接利用股權(quán)融資，同時又能避免股權(quán)過度稀釋，造成創(chuàng)始團隊喪失公司話語權(quán)，保障此類成長性企業(yè)能夠穩(wěn)定發(fā)展。我們常見的在NASq等海外上市的互聯(lián)網(wǎng)公司，自2013年1月以來，在赴美上市的中國公司中，居然除一家外，其他中國公司都采用雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)，京東、新浪微博、58同城等公司均以“AB雙層股權(quán)”如愿以償。而美國本土上市公司的選擇更為多元化：Google采用的是典型A、B雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)，Facebook選用“雙股制+表決權(quán)代理”來確保扎克伯格的絕對控制權(quán)。這個制度安排本身需要《公司法》的允許，但我國的《公司法》的基礎(chǔ)是“同股同權(quán)”，因此在“資合”理念下的股份有限公司目前是嚴格的同股同權(quán)，不能有差異化的表決權(quán)機制設(shè)計，隨著我國資本市場改革的深入，現(xiàn)在在科創(chuàng)板、創(chuàng)業(yè)板、新三板精選層也引入了差異化表決機制安排，如2019年1月30日,中國證券監(jiān)督管理委員會和上海證券交易所正式發(fā)布科創(chuàng)板系列制度,明確規(guī)定“尊重科創(chuàng)企業(yè)公司治理的實踐選擇，允許設(shè)置差異化表決權(quán)的企業(yè)上市”,才標志表決權(quán)差異安排制度在我國國家制度層面落地生根。但對于眾多的“人合”理念下的有限責任公司，根據(jù)公司法第四十二條“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”這就為不按出資比例行使表決權(quán)設(shè)計提供了一定空間，也是差異化的表決權(quán)機制設(shè)計的法律依據(jù)。

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有限合伙持股安排

有限合伙企業(yè)是投資界非常普遍的一種企業(yè)形式，有限合伙企業(yè)的合伙人分為：普通合伙人(俗稱管理合伙人或GP)和有限合伙人(LP)。兩者的區(qū)別點在于：普通合伙人執(zhí)行合伙事務，承擔管理職能；有限合伙人只是作為出資方，不參與企業(yè)管理。所以，可以讓股東不直接持有公司股權(quán)，而是把股東都放在一個有限合伙里面，讓這個有限合伙持有公司股權(quán)，這樣股東就間接持有公司股權(quán)。讓創(chuàng)始人或其名下公司擔任GP，控制整個有限合伙，然后通過這個有限合伙持有和控制公司的部分股權(quán)。除創(chuàng)始人之外的其他股東，只能是有限合伙的LP，只享有經(jīng)濟收益而不參與有限合伙日常管理決策。使得創(chuàng)始人牢牢控制有限合伙，并通過有限合伙控制公司。比如我國房地產(chǎn)巨頭綠地集團，就是采用此種層疊的有限合伙安排，以一個注冊資本為10萬元的公司控制約190億元資產(chǎn)的綠地集團。

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協(xié)議安排

1、一致行動協(xié)議：團結(jié)就是力量

在實踐中，依據(jù)《公司法》《上市公司收購管理辦法》等，公司股東還可通過簽訂一致行動協(xié)議，結(jié)成一致行動人，共同成為公司的控制人，或者通過簽署委托協(xié)議，委托某一股東行使其他股東的權(quán)利。

一致行動協(xié)議也是用來確認公司的控制權(quán)及核查控制權(quán)穩(wěn)定性的因素。根據(jù)《公司法》第二百一十六條第（三）規(guī)定：“實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人”。根據(jù)證監(jiān)會《上市公司收購管理辦法》(2014年修訂)第83條的規(guī)定：“一致行動，是指投資者通過協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實”。

在IPO實務中一致行動人與共同實際控制的關(guān)系通常表現(xiàn)為，在公司股權(quán)相對較為分散的情形下，為保證發(fā)行人股權(quán)和治理結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定，股東通過簽訂一致行動協(xié)議，保持對公司決策的一致性，形成共同實際控制關(guān)系。

2、表決權(quán)：讓渡與放棄有訣竅

而“表決權(quán)”上的設(shè)計，亦能實現(xiàn)公司實際控制權(quán)的鞏固。

表決權(quán)等股東權(quán)利的讓渡或放棄，即收購標的資產(chǎn)方部分股東放棄或讓渡全部或部分表決權(quán)等股東權(quán)利給現(xiàn)有的實際控制人，使得原實際控制權(quán)不變。

1）不可撤銷的永久表決權(quán)委托

在大家以往的概念中，表決權(quán)這個詞基本是和“股東身份”畫等號的；雖然《公司法》和《上市公司章程指引》都規(guī)定了“代理投票”（proxy vote）制度，并且也賦予了代理人按自己意思表決的空間，比如《上市公司章程指引（2016年修訂）》第六十二條“委托書應當注明如果股東不做具體指示，股東代理人是否可以按自己的意思表決”，但是公眾通常的理解，這只是一種對于股東無法親自行使表決權(quán)的臨時安排。

但是市場的魅力就在于其靈活性與豐富性，會把制度的彈性拉到最大。現(xiàn)在通常所說的“表決權(quán)委托”，實質(zhì)上還是在“代理投票”制度的范圍內(nèi)，但是與通常的代理投票制度最大的差異，是把這種臨時性的安排給常態(tài)化、固定化了，具體而言就是：在一段確定或不確定的較長時間內(nèi)（通常在1年以上），對于公司事務的表決權(quán)，不是由股東自己，而是固定地由受托人按照自己的意思進行投票表決，使得公司原實際控制權(quán)不變。

涉及表決權(quán)委托的做法中，既有純粹的委托，即，也有“部分協(xié)議轉(zhuǎn)讓+部分表決權(quán)委托”，目前的表決權(quán)委托基本均具備三方面的安排：

（1）表決權(quán)的行使純以受托人的意志為準，不設(shè)限制和條件；

（2）在協(xié)議約定期限內(nèi)均為不可撤銷委托；

（3）委托期間的表述有多種形式，既有約定明確的一段時間（一般不短于12個月），也有約定一定條件的，比如直到委托人將股票轉(zhuǎn)讓。

2）不可撤銷的表決權(quán)放棄

滬深交易所2018年4月分別發(fā)布了《上市公司收購及股份權(quán)益變動信息披露業(yè)務指引(征求意見稿)》，其中包括對于委托表決權(quán)的委托人和受托人視為一致行動人的相關(guān)內(nèi)容。雖然這一指引尚未實施，但委托人和受托人視為一致行動人已經(jīng)在監(jiān)管實踐中實際應用。這對“股權(quán)轉(zhuǎn)讓+表決權(quán)委托”模式產(chǎn)生很大沖擊。而無條件不可撤銷地放棄所持股份的表決權(quán)不構(gòu)成一致行動關(guān)系，因此放棄表決權(quán)就成為了新的選項。

放棄表決權(quán)等股東權(quán)利客觀上增強了控股股東、實際控制人對公司控制權(quán)，同時也提高了標的資產(chǎn)業(yè)績承諾方在交易完成之后的表決權(quán)比例，這有助于保持公司治理結(jié)構(gòu)持續(xù)的穩(wěn)定性以及對標的資產(chǎn)的有效管控和未來的協(xié)同整合。

例如四通股份在終止重組時選擇了該安排。四通股份作價45億元收購13名交易對方合計持有的啟行教育100%股權(quán)。標的股東里有10個非業(yè)績承諾方表示無條件且不可撤銷地放棄取得四通股份（603838.SH）所對應的表決權(quán)、提名權(quán)、提案權(quán)。這樣一來，公司實際控制人及其一致行動人表決權(quán)比例為46.84%，標的方李朱、李冬梅則僅有19.5%。

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建議

關(guān)于表決權(quán)差異安排，目前的上市公司中一般優(yōu)先選擇有限合伙持股安排，因為它不需要特別的設(shè)計，按照《合伙企業(yè)法》的一般規(guī)定即可；其次是有限責任公司的不按出資比例安排，這種方式可以寫進公司章程，但是公司章程工商局備案是否認可是個問題，但如果工商局不認可，可以通過行政訴訟解決，因為這種方式是完全符合公司法的，而且公司章程也必須記載公司表決機制；最后是基于協(xié)議約定安排，由于此種形式在上市企業(yè)中監(jiān)管較為嚴格，因而需要做相關(guān)配套協(xié)議約定，存在一定潛在法律風險，但合理安排及在保障小股東合法權(quán)益的基礎(chǔ)上仍不失為一種有效的制度安排。

各項制度設(shè)計,各有其優(yōu)勢和“制度成本”,不能簡單評判孰優(yōu)孰劣,更不能因為該可能帶來的弊端而拒絕接納，對公司而言,可能并沒有完美的制度,只有合適的制度,表決權(quán)差異安排制度更要因企制宜，合適，即最好。